En el ámbito laboral existen deficiencias en el marco de la protección de contingencias profesionales, por cuanto se plantean en la práctica, múltiples cuestiones acerca del AT y donde la jurisprudencia no ha dado, por el momento, una cobertura protectora satisfactoria. Así, en la práctica, se plantean los siguientes supuestos:

a) Los casos en los que se califica el despido improcedente y no nulo, respecto de trabajadores que han sufrido un AT y en los que el empresario decide su despido libremente, sin cortapisas de la legislación laboral vigente y, sin que hasta ahora, se haya encontrado favorable acogida a la protección, ni siquiera a nivel del TJUE, al considerar que no estamos ante un supuesto de discriminación por razón de discapacidad sino de un despido improcedente en el que el trabajador encuentra la protección a través de las prestaciones de Seguridad Social. La situación no deja de sorprender, pues podría ocurrir que incluso, el trabajador a consecuencia del AT, fuese declarado gran inválido y aun así se puede considerar el despido improcedente y, en consecuencia, válido.

Esta situación, en mi opinión, abre una importante brecha en la protección del trabajador⁶ máxime, teniendo en cuenta, que puede haber incluso, por parte del empresario, incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y ser atentatorio al derecho a la vida y la integridad y cuya protección encuentra amparo en el art. 15 CE.

b) También se permite la procedencia de la extinción del contrato de trabajo, por ejemplo, por ineptitud sobrevenida ocasionado por problemas de salud a los productos químicos utilizados en la empresa y que se manifiestan en las distintas áreas a las que ha sido trasladada la trabajadora, pese a los elementos de protección individual (STSJ de Cataluña de 3 de julio de 2013, rec. 1846/2013). En este sentido, se puede ver la STSJ de Madrid de 21 de enero de 2013, por el que se admite la extinción de contrato de trabajo de ejecución diferida, por no superación del período de prueba y en el que el trabajador sufre un accidente y no pudo presentarse en su puesto de trabajo.

c) La misma situación de desprotección se produce cuando se utiliza el desistimiento del contrato en período de prueba y en el que también se ha producido un AT, dado que el empresario dispone de libertad para la resolución del contrato de trabajo, con base en el artículo 14.3 del ET (STS de 12-7-2012, rec. 2789/2011). En este sentido, sectores doctrinales como NAVAS-PAREJO ALONSO⁷, se plantea si el desistimiento es una facultad absoluta o admite límites; en este sentido, con apoyo en la jurisprudencia (STS de 6-7-1990) se considera que no es una facultad omnímoda sino que se encuentra limitada por la prohibición de discriminación o de vulneración de derechos fundamentales, así como la prohibición de abuso de derecho o fraude de ley. Una de las razones por la que los tribunales no quieren intervenir o intervenir lo menos posible, es el hecho mismo de que la intervención judicial afectaría al derecho constitucional a la libertad de empresa recogido en el artículo 38 CE, el cual impone al juez el respeto a la decisiones empresariales, siempre que tales decisiones sean respetuosas con el marco legal y constitucional, salvo que existan indicios de vulneración constitucional o legal. Igualmente, se considera que se debería considerar el desistimiento ante la enfermedad o el AT como un despido tácito nulo, al quedar comprendida la enfermedad en el concepto de discapacidad o bien, considerarla como condición o circunstancia personal o social; pero, esta argumentación no tiene favorable acogida cuando se trata de IT, al considerar que la situación de IT es temporal frente a la discapacidad que tiene carácter permanente, que es constitutiva de dificultades de integración y segregación social y sólo encajaría en la discriminación, las situaciones que constituyen situaciones de marginación o segregación social (STJUE de 11-7-2006 (2006/92). Así, otra vía de defensa para el trabajador sería considerar que⁸ cuando se produzca el despido estando el trabajador en IT por AT, ello puede encajar en un acto de represalia por el ejercicio del derecho a la suspensión del contrato de trabajo en situación de enfermedad, lo cual conectaría con la garantía de indemnidad del artículo 24 CE. Pero, por el momento los tribunales no se han hecho eco de esta doctrina y sigue rechazando estos posicionamientos.